İfade Hürriyeti’ne Çizilen Sınırlardan Biri:‘Nefret İfadesi’

ABD Yüksek Mahkemesi ve AİHM Kararları Temelinde

2007–2008 Akademik Yılı Seminer Dersi Ödevi

A. Gökçen Tunalı Alpkaya – Hasan Saim Vural

A. Erdem Güneş

Ankara Üniversitesi

SBF Uluslararası İlişkiler 

Ankara/ Haziran 2008

İçindekiler

1 Giriş            4

2 i. İfade özgürlüğünün varlığı üzerine        5

   ii. İfade özgürlüğünün gerekliliğini savunmak için ortaya atılan teoriler    6

a. Gerçeğin Ortaya Çıkarılması Teorisi      7

b. Demokratik Süreç Teorisi        8

c. Bireysel Otonomi ve Özgürlüğe Dayanan Teori     9

3 ‘İfade’ ne değildir?          10

i. Eylemsel ifade         11

ii. Sembolik ifade         11

iii. Sanatsal ifade          12

iv. Düşük değerli ifade         13

  • a.Müstehcen İfade         14

  • b. Tehditkar ifade         15

  • c. Nefret İfadesi         16

4 ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında Nefret İfadesi      19

i. Chaplinsky v. New Hampshire       19

ii. R.A.V. v. St. Paul          23

5 AİHM Kararlarında Nefret İfadesi         24

i. Jersild / Türkiye         25

6 Türkiye Hukuk sisteminde Nefret İfadesi’ni engellemeye yönelik yasalar  27

7 Sonuç           30

8 Kaynakça           32

“Hiçbir politikacı bilmiyorum ki, günde on defa ‘insan hakları için savaşmak’tan bahsetmesin. Batılılar toplama kamplarına tıkılmakla tehdit edilmediği, dilediklerini yazmakta ve söylemekte özgür oldukları için insan hakları popülerlik kazandıkça somut olarak içerik kaybediyor, herkesin evrensel anlamda tüm arzularının her şeye karşı hak olarak algılandığı bir hal alıyor.  … İşsiz birinin pahalı yiyeceklerin olduğu bir dükkânı işgal etme hakkı olduğu gibi kürkten mantosu içindeki kadının da havyar alma hakkı var. Brigitte de pek ala kaldırıma park edebilir. Ancak vakıa ki, Brigitte de işsiz adam da kürk mantolu kadın da aynı ‘insan hakları için savaşan’ ordunun askerleridir.”

    Milan Kundera / Immortality 1

    1 Giriş

    Antik çağ  düşünürlerinden Aristotales’e göre insan düşündüklerini ifade edebilme yeteneğiyle diğer tüm varlıklardan ayrılır. Elbette yetenekler sınırlandırılabilir. Montesquieu bu önermeyi biraz daha ileriye götürerek şöyle diyor: “İfade özgürlüğü en mühim özgürlüktür” Ona göre, insan, dinamik, yaratıcı ve erdemli bir varlıktır. Fakat bu nitelikler ancak özgür bir ortamda işlerlik kazanır ve gelişir. Özgür olmayan bir ortam, kuşku ve korku, kuşku ve korku ise belirsizlik, güvensizlik ve uyuşukluk getirir. 2 Demokratik toplumlarda ifade hürriyetinin diğer tüm hürriyetlerden önce geldiği çünkü diğer tüm hürriyetlerin önkoşulu olduğu genel kabul gören bir gerçek. 3 Son yüzyılda inanılmaz bir gelişme gösteren teknolojinin mesafeleri ortadan kaldırması, dünyanın bir ucundaki olayların tüm dünyayı hızlı bir biçimde etkilemesi, insan haklarının dolayısıyla ifade hürriyetinin bu yüzyılda çok daha ‘hızlı’ yükselmesini sağladı.

    Evrensel anlamda, sınırlandırılmamış bir özgürlüğün aslında var olmadığı, uygulanmadığı görülecektir. Elbette diğerleri gibi bu hürriyetin de sınırsız olduğu düşünülemez. Bu nedenle ifade hürriyetine getirilen sınırlandırmalar uluslararası düzenlemelerde birey ile kamu yararı arasında denge kurmaya çalışıyor. Bu dengeyi de bireyin hürriyetinde sınırlandırmalar ve istisnalar ile kurguluyor. Bu istisnalardan biri ve belki de günlük hayatta en çok karşımıza çıkanı ‘nefret ifadesi’. 4 İfade hürriyeti kapsamında değerlendirilmeyen nefret ifadesi, Anglo-sakson hukukuna 1960’ların sonunda Birleşik Devletler’de ortay çıkan ‘nefret suçları’ ile birlikte girdi. Kavram, birinin ötekini temsil ettiğini varsaydığı değerlerden dolayı aşağılaması anlamına geliyor. Örneğin bir adamın diğerine “beyinsiz herif” demesi ile “beyinsiz zenci” demesi arasında nitelik açısından oluşan fark “nefret”i ifade ediyor. Çünkü bu sözlü saldırı yöneltildiği kişinin temsil ettiği varsayılan grubun tamamını ilgilendiriyor ve bu minvalde toplumsal bir suç işlenmiş oluyor. ABD Yüksek Mahkemesi’nin yıllar içinde aldığı kararlarda görülen değişim, mahkemenin ve yargıçların yorumları bize ‘nefret ifadesi’ne bakışın değişimini de gösterir nitelikte. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise kararlarında bu kavramı kullanmıyor fakat açıkça bu kavramla anlaşılanları gözeterek kararlarında uyguluyor. Bunlara da ilgili bölümlerde değinilecek.

    Nefret İfadesi’ni açıklamadan önce ifade hürriyetinin varlığı ve gerekliliği üzerine felsefi bir tartışmaya girişilmeye çalışılacak ardından da ‘ifade’nin kendisinin ne olduğu belirtilecek ve ifade sınıflandırılmaya çalışılacak. Bu sınıflandırmada ABD Yüksek Mahkemesinin kararlarında görülen ayrımlar kullanılacak. Örneğin Chaplinsky New Hampshire’a karşı davasında ortaya atılan ‘değersiz ya da düşük değerli ifade’ tanımına uygun olarak ifadenin neden düşük değer taşıdığını ya da buna kimin karar verdiği/vereceği incelenmeye çalışılacak. Bu sınıflandırmalar yapılırken de gerekli olduğu düşünülen yerlerde AİHM kararlarına ve ABD Yüksek mahkemesi kararlarına atıf yapılacağı gibi bunun sonunda bu iki önemli yargı organının konuyla direk bağlantılı dört davası incelenecek. Burada mahkemeye taşınmış olay ve dava süreci üzerinde detaylıca durulacak. Daha sonra nefret ifadesinin Türkiye hukukunda bulduğu karşılığa değinilecek. Ve nihayet sonuç bölümünde nefret ifadesinin neye hizmet ettiği ya da neyi yok edip neyi koruduğuna bir yanıt verilmeye çalışılacak.

    2.i. İfade Özgürlüğünün Varlığı Üzerine

    İfade özgürlüğünü  insan yaşamının en kutsal haklarından sayan insan hakları sözleşmelerine bakıldığında, bu sözleşmelerin hemen hepsinde, ifade özgürlüğünün demokratik toplumdaki öneminden bahsedildikten sonra, sınırlama nedenlerine yer veriliyor. 1776 tarihli Birleşik Devletler Bağımsızlık Bildirgesi, 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi, 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, 1966 tarihli BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi gibi evrensel düzenlemelerin yanında, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi, Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi bölgesel düzenlemelerde de ifade özgürlüğünün sınırları belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin kişiye istediği fikri açıklama ve yayma hakkını mutlak bir şekilde vermemiş olması, ifade özgürlüğünün sınırlandırılıp sınırlandırılmamasına ilişkin teorik tartışmaların bu sözleşme açısından söz konusu olmadığını gösteriyor. Ancak ifade özgürlüğünün sınırlanabileceğinin kabul edilmiş olması sorunu çözmüyor. Asıl önemli olan sınırlamanın sınırı, sınırlama sebeplerine verilen anlam, sınırlamanın demokrasi ile bağdaşması ve otorite-özgürlük dengesinin sağlanıp sağlanmadığı ile ilgili. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası şu şekilde:

    “Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.”

    AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre ifade özgürlüğünün yasal dayanağı olmak ve demokratik toplumda gerekli olmak şartıyla üç tür genel sınırlama hükmüne tabi olduğunu söyleyebiliriz. Birincisi, ‘bireyi’ korumaya yönelik, ikincisi, ‘genel yararı’ korumaya yönelik, üçüncüsü ise ‘yargı gücünün bağımsızlığını korumaya ve tarafsızlığını sağlamaya’ yönelik olan sınırlamalar. AİHM’nin ise İfade özgürlüğü sınırlarının aşılması için şu dört koşulu aradığı görülüyor: 1) Şiddete teşvik veya hakaret ifadeleri barındırması; 2) bunu yapan kişinin başkalarını etkileme gücü bulunması; 3) bu açıklamanın yapıldığı ortamın tehlike oluşturacak bir ortam olması bir de; 4) açıklamanın yapıldığı yer ve şekil kamuoyunu etkileyebilecek güçte olması. AİHM bu dört incelemeyi yaptıktan sonra söz konusu “açık ve somut tehlike “ oluşturup oluşturmadığına karar veriyor.5

    2.ii. İfade Özgürlüğünün Gerekliliğini Savunmak İçin Ortaya Atılan Teoriler:

    İfade özgürlüğünün meşruiyetini açıklamaya yönelik olarak ortaya atılan ve yönteminin nasıl olması gerektiğini öneren teoriler şu şekildedir: 6

    i. Gerçeğin Ortaya Çıkarılması Teorisi

    ii. Demokratik Süreç Teorisi

    iii. Bireysel Otonomi ve Özgürlüğe Dayanan Teori

    2.ii.a.Gerçeğin Ortaya Çıkarılması Teorisi

    İfade özgürlüğü ile ilgili öne sürülen ilk teori ‘Gerçeğin ortaya çıkarılması teorisi’dir. Bu teori, fikirlerin serbestçe alışverişinin, araştırma ve eleştirme özgürlüğünün, gerçeğe dilerseniz ‘hakikate’ ulaşmak için vazgeçilmez olduğunu savunmakta. Söylenen o ki ancak bu özgürlük sayesinde gerçeği bulabilir ve yanlışı reddedebiliriz. Bu teoride ifade hürriyeti bir amaç değil sadece gerçeğin ortaya çıkmasına yarayan bir araçtır. İlk kez John Milton tarafından Areopogitica eserinde ortaya atılan bu teori ile Milton ifade özgürlüğünün gerekliliğini açıklamakta. İfade özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgili olarak ise şunları söylüyor:7

    “Hakikatle beraber bütün doktrinlerin rüzgârları yeryüzünde varken, hakikatin gücünden şüphe ederek ruhsatlandırma ve sansürlemeye gidersek ona zarar veririz. Bırakın hakikat ve şer güreşsinler, hür ve açık bir karşılaşmadan hakikatin yara alabileceğini kim söyleyebilir”

    Bu teoriye günümüzde Adam Smith’ten esinlenildiği saklanılmadan “Fikirlerin pazaryeri” teorisi denilmektedir. Milton’a benzer bir şekilde Stuart Mill Özgürlük Üstüne (On Liberty) adlı çalışmasında “Birey neyi iddia ederse etsin hiç kimsenin onu susturmaya hakkı olmamalıdır” diyor. 8 Mill’in ‘On Liberty’ de belirttiğine göre, her konuşma tamamen doğru ya da tamamen yanlış, ya da yarı doğru yarı yanlış olsa da, doğrunun ortaya çıkmasında insana yardımcı olur. Bu nedenle kişinin kendini özgürce ifade edebilmesine izin verilmelidir. Bir kişinin herhangi bir konunun tümünü bilmeye yaklaşmasının yolunun, ancak konu hakkında değişik düşüncelere sahip olanları dinlemekten ve her zihniyetteki insanların konu hakkındaki bakış açılarını açıkça ifade etmelerinden geçtiğini belirtir. Mill’in ifade özgürlüğü ile ilgili kabul ettiği tek sınır ‘eylem özgürlüğü’ ile ilgili olan sınırdır. Mill, insan davranışlarını, ‘kendisini’ ve ‘başkasını’ ilgilendiren davranışlar olmak üzere ikiye ayırır. Kendisini ilgilendiren davranışlar konusunda insan kendi kendisinin efendisi ve tek egemeni olmalıdır. Kendisi ile ilgili tüm kararları verecek olan insanın kendisidir. Buna hiç kimsenin hiçbir şekilde karışma ve müdahale etme hakkı yoktur. Başkasını ilgilendiren davranışlarda ise başkasına zarar verecek noktaya gelinceye kadar özgür olmasını savunur. Diğer bir deyişle eylem özgürlüğünün sınırı, başkasının özgürlüğünün tehlikeye düştüğü noktadır. 9 Mill’e göre düşünceye tanınan özgürlüğün aynı derecede eyleme de tanınması kabul edilemez. Hatta eğer dile getirilen düşünce, bir suçu teşvik ediyorsa, dile getirildikleri şartlara göre, yasaklanmaları gündeme gelebilir. Örneğin, ‘gıda tüccarları fakirleri öldürüyor’ düşüncesi basında dile getiriliyorsa korunabilir fakat aynı söz bir gıda tüccarının evinin önünde ve galeyana gelmiş bir kalabalık karşısında yüksek sesle dile getirilirse cezalandırılmaları kaçınılmaz olur.

    Mill’in ifade özgürlüğünü dört sebepten dolayı kabul ettiğini söylenebilir.10 Birincisi, herhangi bir düşünce susmaya mahkûm edilse bile, bu düşünce, bizim kesin olarak bilebileceğimiz şeylere rağmen, doğru olabilir. Bunu kabul etmemek yanılmaz olduğumuzu zannetmektir. İkincisi, susturulan düşünce yanlış dahi olsa, bunda gerçekliğin bir parçasının bulunması olasıdır. Üçüncüsü, doğruluğu inkâr edilemez kabul edilen düşünce yalnız doğru değil, aynı zamanda gerçeğin bütünü bile olsa, o düşünceye kuvvetle ve ciddi olarak itiraz edilmesine katlanılması gerekir. Aksi halde, onu değişmez bir hakikat diye anlayanların çoğu, gerçek sebeplerini pek az anlayarak o düşünceye bir peşin hüküm tarzında inanırlar. Dördüncüsü, asıl doktrinin kendi anlamını kaybetmesi, zayıflaması ve insan karakteri ile hareket tarzı üzerindeki hayati etkisini yitirme tehlikesidir. Mill’den sonra bu tema özellikle Holmes, Brandeis, Frankfurter ve Hand gibi, ABD Anayasasının ifade özgürlüğünü düzenleyen Birinci Değişikliğinin teorik temellerinin atılmasında etkili olan Amerikan Yargıçlarının yargı kararlarında ortaya konmuştur. Örneğin Holmes, “gerçeğin en iyi testinin, düşüncenin piyasa rekabeti içinde kendisini kabul ettirme gücü” olduğunu belirtmiştir. 11 Frankfurter ise, “insanlık tarihinin büyük oranda, bir zamanlar resmi doğrular olarak kabul edilen yanlışların, sonraları birer birer başka gerçekleri doğuracak şekilde yanlışların yerini almasından ibaret olduğunu ve bu yüzden de, hangi resmi gerçeklere itiraz ediliyor olursa olsun, insanın gerçeği araştırma özgürlüğünün engellenmemesi gerektiğini” belirtmiştir12.

    Hâkim Holmes’un Abrams olayı ile ilgili karşı oyunda ileri sürdüğü ‘gerçeklerin en iyi testinin, düşüncenin piyasa rekabeti içinde kendisini kabul ettirme gücüdür’ sözünde olduğu gibi, istenilen en mükemmel iyiye ulaşmanın yolu fikirlerin serbestçe alışverişinin sağlanmasıdır.13 Bu teoriye göre, fikirlerin açık ve denetlenmeyen bir piyasada var olması ile geröek ortaya çıkacaktır. Herhangi bir fikri değerlendirmede piyasanın işleyişine güvenmek suretiyle, fikirleri, her hangi bir birey ya da devletin değerlendirmesinden soyutlamış olunacağı iddia ediliyor. Eğer devlet ifadeyi düzenleme işinden vazgeçerse, bireyler iyi, kötü ve ilgisiz bütün fikirleri duyma olanağını bulacaklar, iyiye ve kötüye kendileri karar vereceklerdir. Bu görüş aynı Adam Smith’in ‘görünmez eli’ mantığı ile çalışıyor, fikirlerin serbestçe piyasada yarışması ile ‘en iyi mal’ hak ettiği yeri bulacaktır deniliyor. Gerçeğin ortaya çıkarılması teorisi AİHM’in bu güne kadarki hiçbir kararında kullanılmamıştır.

    2. ii. b Demokratik Süreç Teorisi

    İfade özgürlüğünün haklılaştırılması konusunda ileri sürülen bir diğer teori, kendi kendine yönetme olgusuna dayanan ‘demokratik süreç teorisi’dir14. Bu teori ifade özgürlüğünü demokratik toplumun olmazsa olmaz koşul olarak görmektedir. Vatandaşların demokratik bir sisteme dâhil olduğu veri kabul edilen bu teorinin, otokrasilere, oligarşilere ve teokrasilere uygulanması mümkün olmadığı söyleniyor.15

    Bu teoriye göre demokrasi, ortaklaşa karar alma ve özelliklede oy verme sırasında seçmenlerin, kararlarını etkileyebilecek olan her türlü bilgi kaynağına ulaşmada özgür olmalarını gerektirir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Leander/İsveç kararında haber ve fikir alma hakkının, her şeyden önce, duyurulmak istenen bilgi ve düşüncelerin üçüncü kişiler tarafından alınmasının hükümet tarafından engellenmesinin yasaklandığını ortaya koymuştur16. Bu teori, sadece politik ifadeleri korumaktadır. Bu nedenle eleştirilere de neden olmuştur.

    2.ii.c Bireysel Otonomi ve Özgürlüğe Dayanan Teori

    Üçüncü teori, bireysel otonomi ve özgürlük fikirlerine dayalı olan teoridir. Bu teori, diüer iki teorinin aksine bireye odaklanır. Bireyin kendini geliştirmesi, kendinin farkında olması birincil olandır.17 Buna göre ifade özgürlüğü kişinin kendini gerçekleştirmesine ve bireyin gelişimine hizmet eder. Bir insanın konuşmasına, yazmasına ve işitmesine veya okumasına izin verilmez ve sınırlamalar konursa kişinin şahsiyetinin gelişmesi kısıtlanmış olur. İnsanlar inançlarını, politik yaklaşımlarını ve diğer insanların eleştirilerine cevaplarını formüle etmek için serbest olmadıkça zihinsel ve manevi olarak gelişemezler. Dolayısıyla bu teoriyle bireyin bir amaç olduğu fakat başkalarının başarıları için bir araç olmadığı vurgulanır. Böylece, konuşma özgürlüğünün korunması, sadece kamuoyu görüşmeleri için meşrulaşmıyor, aslında daha çok konuşmacının kendi ilgisi, kişisel itibarı ve özerkliğini koruma amacıyla da meşrulaşıyor. Oysa gerek gerçekliğe dayanan teori gerek demokratik süreç teorisi ifade özgürlüğünü bir amaç değil, bir araç olarak ele almaktadırlar. Gerçekliğe dayanan teoride ifade özgürlüğü, bilginin artmasının, yanlışların ortaya çıkarılmasının ve doğrunun bulunmasının bir aracıdır. Demokrasiye dayanan teori ise, demokrasi ile yönetilen bir devletin amaca uygun çalışmasını sağlayan bir yoldur. Bu açıklamalardan da anlaşıldığı gibi bu iki teori, ifade özgürlüğünün bizzat varlığı için değil başka amaçlar için bir araç olduğu için önemli olduğunu vurgular. Buna uygun olarak ise bu iki teorinin bireyin çıkarlarından çok toplumun çıkarları üzerine vurgu yaptığını söyleyebiliriz. Oysa bireysel otonomi ve özgürlüğe dayanan teoride çıkış noktası, devlet ya da genel olarak toplum değil, bireyin mutluluğudur. 18

    AİHM de ifade özgürlüğünün gereklilik nedenini açıklarken pek çok kararında bu teoriyi kullanmıştır. Mahkemenin Handyside/Birleşik Krallık davasında ifade özgürlüğünün önemini şu şekilde vurguladığı görülüyor: “İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini oluşturur ve demokratik toplumun gelişmesi ve her bireyin kendi kişiliğini gerçekleşmesinin temel koşuludur.”19

    3. ‘İfade’ ne değildir?

    İfade özgürlüğü ve sınırları konusuna girmeden önce ifade kavramı ile ne kastedildiğini ortaya koymak gerekiyor. Çünkü hukuki perspektiften bakıldığında karşımıza çıkanın ifade olup olmadığına karar vermemiz aslında yolu yarılamamızı sağlıyor. İfade kavramı, kişinin duygu/düşüncelerini sözle ya da bazı davranışlarla ortaya çıkarması bunun en az bir alıcı tarafından algılanmasıyla oluşan bir iletişim olarak tanımlanabilir. Yani ifade en az iki kişinin içinde bulunduğu bir tür süreç ile oluşur. Bir kişinin fiili eylemler, kullandığı işaretler, sözleri bir ya da daha çok alıcıya ulaşıyorsa ve bir anlam taşıyorsa ifadenin varlığından söz edebiliriz. Ancak ifadenin hangi kapsamda ele alınacağı tartışmalıdır. Bir sanat eserindeki insan çıplaklığının ya da bayrak yakmanın ifade sayılıp sayılmayacağı çeşitli tartışmalara neden olmaktadır. Bu nedenle ifade kavramını düşünürken karşılaştığımız bu sorunları gidermek için öncelikle belli olguların ifade sayılıp sayılamayacağını irdelememiz gerekir. İfade kavramı üzerine konuşulduğunda, bir ifade türünün korunması için hangi nitelikte olması gerektiği sorulmakta, sözlü ya da yazılı ifadenin yanında sanatsal, eylemsel ve sembolik ifadeden bahsedilmektedir. İfadeyi şu şekilde sınıflandırabiliriz:

    i. Eylemsel ifade

    ii. Sembolik ifade

    iii. Sanatsal ifade

    iv. Düşük değerli ifade

    3. i. Eylemsel İfade

    Belli duygu ve düşüncelerin ortaya çıkarılması sırasında yalnızca sözlü ve yazılı vasıtalardan değil bir kısım eylem tiplerinden de yararlanırız. Tek amacı belli bir düşünceyi iletmek olan pek çok eylem biçimi vardır. Ölüm orucu tutmak, bir bayrağa selam vermek, bir bayrağa selam vermeyi reddetmek, el sallamak, eli yumruk şeklinde sıkarken orta parmağı kaldırmak ve hatta susmak… Bu eylem tiplerinin hepsi belli bir söz ile ifade edilebilecek bir mesajı taşımaktadırlar. Ancak konuşmacı açısından bu tür ifadeler kullanıldığında tepkinin daha etkili olacağı düşünülmektedir ve tercih edilmektedir. Buna uygun olarak da ifade özgürlüğünün güvence altına alındığı demokratik ülkeler, ifadeyi sınırlamaktan çok eylemi düzenlemektedirler. Demokratik toplumlarda, yapılan bir eylem fiziksel zarara, mülkiyet kaybına ya da yönetim sürecine müdahaleye neden oluyorsa, bu tür zararları önlemek için kişinin istediği gibi bir eylemde bulunmasının önlenmesi gerektiği düşünülmektedir.

    3. ii. Sembolik İfade

    İfade farklı formlarda olabilmektedir. Söz, yazı, müzik, resim, heykel gibi. Hepsisinin ortak noktası ise belli bir fikri sembolize etmesidir. Nitekim kişiler belli bir mesajın iletimi sırasında sözlü ve yazılı olmayan bazı semboller de kullanırlar. Örneğin, siyah kurdele takmanın kendi kendine hiçbir anlamı yoktur. Ancak onu takanın yas tutmakta olduğunu biliriz. Örneğin Texas/Johnson (1989) davasında, Dallas Hükümet konağı önünde Reagan yönetimi ve Dallas’ta bulunan bazı kuruluşların politikalarını protesto etmek için bir gösteri düzenleniyor. Protestocular marş söylerken kalabalığın içinden bir genç, Amerikan bayrağını alıp merdivenlerin başında duruyor ve bayrağı yakıyor20. Hiç bir şey söylemiyor, hiçbir işaret yapmıyor, sadece bayrağı yakıyor. Elbette ki bu olayda, bayrağı yakan gencin her hangi bir şey ifade etmediğini ve bu nedenle bu tutumunun ifade özgürlüğü kapsamına girmediğini söylemek mümkün değildir. Çünkü genç adam bu eylemi ile ABD’nin yönetim sistemine, dış politikasına vs. olan öfkesini ortaya koymaktadır. Bu olayda, aklımıza gelen ilk soru “Acaba bu kişi bayrağı yakmadan da söylemek istediklerini ifade edemez miydi?” sorusu olacaktır. Bu olayda mesajın iletim şekli mesajdan ayrılamayacağından, elbette ki ifade özgürlüğü korumasından faydalanacaktır. Gerçekten, eğer genç bu olayda tepkisini ‘Amerika’nın Kuveyt’e asker göndermesini şiddetle protesto ediyorum’ şeklinde ifade etseydi yeterince dikkat çekmeyecek ve mesajını iletemeyecekti. ABD Yüksek Mahkemesi benzer bir şekilde yine ‘kutsal’ addedilen bir simgeyi, haçı, yakmayı ideolojik dayanışmanın bir göstergesi olarak görmüştür ve lehinde karar vermiştir. 21 7 Nisan 2003 tarihli Virginia v. Black davasında mahkeme Mississpi Burning filmini de örnek göstererek, haç yakmayı yasaklayan eyalet yasasını birinci değişikliğe aykırı bulmuştur.

    3. iii. Sanatsal İfade

    İfade yazılı ya da sözlü kelimelerden oluşmak zorunda değildir. Sessiz düşünceler ve belli semboller de ifade şekilleridir ve ifade özgürlüğünün güvencesi altındadırlar. Bu açıklamalar aynen resim, müzik, dans gibi sanat eserleri için de geçerli olup bunlar da birer ifade şekilleridir ve ifade özgürlüğünün güvencesinden yararlanırlar. Resim, müzik, heykel gibi sanat eserleri bazen öyle etkili olurlar ki sözlü ya da yazılı ifadeden daha güçlü bir sonuç doğururlar. Nitekim Amerikan Yüksek Mahkemesinin bir kararında belirtildiği gibi, “Müzik bir ifade ve iletişim şeklidir… İnsan ifadesinin en eski formlarından biridir. Eflatun’un Devletindeki söylevlerinden zamanımızdaki totaliter devlete kadar, liderler müziğin insanın aklına ve duygularına hitap etme kapasitesinin farkında olmuşlardır devletin çıkarlarına hizmet etmesi için onu sansürlemişlerdir.” 22 AİHM, Müller/İsviçre ve Karataş/Türkiye kararlarında 10. maddenin – özellikle bilgi ve fikir alma ve verme özgürlüğü dâhilinde- kamuda kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve her türlü fikir alışverişine katılma olanağı sağlayan sanatsal ifade özgürlüğünü de içerdiğini bildirmiştir. 23 Mahkemeye göre, ifade özgürlüğü; “…kültürel, siyasi ve sosyal bilginin ve her tür düşüncenin kamusal değişimine imkân verir… Sanat eserlerini yaratanlar, icra edenler, dağıtanlar veya sergileyenler, demokratik bir toplum için temel bir önem taşıyan düşünce ve kanaatlerin değişimine katkıda bulunurlar. Bu nedenle devlete düşen yükümlülük, onların ifade özgürlüğüne haksız yere el uzatmamaktır”

    Herhangi bir duygu ve düşünce iletimi varsa, bu nasıl yapılırsa yapılsın ister söz ya da yazı ile ister sanatsal, sembolik, eylemli ya da eylemsiz, bu düşünce iletimine ifade deriz24. Ancak bu ifade kategorilerinden hepsi hukuki korumadan aynı ölçüde yararlanmamaktadır. Bu nedenle ifade kategorilerini hukuki korumadan yararlanıp yararlanamamasına göre, yüksek değerli/düşük değerli ifade olarak ikiye ayırabiliriz. Şayet bir ifadeyi yüksek değerli ifade olarak belirlersek, bu ifade, ifade özgürlüğünün güvencesinden olabildiğinde geniş yararlanacak -politik ifadede olduğu gibi- ancak çok istisnai durumlarda sınırlandırılabilecektir. Oysa düşük değerli olarak tanımlanan bir ifade ya ifade özgürlüğünün korunmasından yararlanamayacak ya da bu yararlanma çok zayıf olup istisnai durumlarda faydalanacaktır.25 Bu açıklamalara ve gerek AİHM’in gerekse Amerikan Yüksek Mahkemesinin yaklaşımına da uygun olarak hangi ifadelerin düşük değerli olduğunu ve hukuki güvenceden yararlanamayacağını açıklamak uygun olacaktır. Böyle bir yaklaşım, ifade özgürlüğünün esas, sınırlandırılmasının istisna olduğu liberal demokrasi anlayışına da uygun olacaktır.

    3. iv. Düşük Değerli İfade Kategorileri

    Büyük bir öneme sahip olsa bile, ifade özgürlüğü mutlak değildir ve ifade özgürlüğünün bazı alanları, diğerlerinden daha değerlidir. Yapısı bakımından bütün ifadelerin, bir karine olarak eşit derecede korunması gerektiği konusunda ısrar etmek Sadurski’nin ifadesi ile hem saçma hem de gerçekten değerli olan ifadenin özgürlüğüne aykırı olacaktır. Hukuk, tek tip bir standart talebi ile karşı karşıya geldiğinde ise kaçınılmaz olarak, genel korumanın ölçüsünü düşürerek buna cevap verecektir. ifade özgürlüğü konusunda tek tip bir standart isteği ters sonuç verme eğilimindedir. Çünkü rencide eden, diğer insanlara ve topluma zarar veren sözler, ırkçı nefret ifade eden veya belli bir insan grubunu hor gören ifadeler, mağdurlarını hoş olmayan diğer pek çok kelimeden daha fazla incitebilir. Nitekim en açık ve en özgür toplumlar bile, bütün ifade çeşitlerini mutlak anlamda korumazlar. Bir kısım ifadelere kısmen izin verilirken, bazıları tamamen yasaklanabilir. Amerikan Yüksek Mahkemesinin Chaplinsky New Hamshire davası kararında belirttiği gibi26; “Bazı ifade kategorileri; fikirlerin herhangi bir anlatımı için temel bir unsur değildir ve gerçeğe giden bir adım olarak sosyal değeri öylesine değersizdir ki, düzen ve ahlaktaki toplumsal yararlar onlardan gelebilecek faydayı açıkça aşar.’’

    Irkçı kötüleme, pornografi, çirkin lakaplar, küçük düşürücü sözler, herhangi bir toplumsal değeri olmayan ya da nispeten daha az toplumsal değere sahip olan ifade türleridir. Nitekim düşük değerli ifade kategorileri Chaplinsky/New Hampshire davasında, müstehcenlik, iftira, tahrik ifadeleri, çocuk pornografisi ve çatışmaya yol açan kelimeler olarak belirtilmiştir. Bu açıklamalara uygun olarak ta düşük değerli ifadeleri genel olarak şu şekilde sınıflandırmamız mümkündür;

    a. Müstehcen İfade

    b. Nefret İfadesi

    c. Tehditkar ifade

    Ancak unutmamak gerekir ki, düşük değerli olarak belirlenen ifadeler tamamen korumasız değildir. Ancak bu tip ifadeler düşük değerli olarak kabul edildiklerinden, yüksek değerli olarak belirlenen ifadelere göre daha fazla sınırlandırılabileceklerdir.27

    3. iv. a. Müstehcen İfade

    En liberal toplumlarda bile bütün ifade çeşitleri mutlak anlamda korunmamaktadır. Bunlardan bir kısmı düşük değerli olduğu için istisnai hallerde koruma görmektedir. Bu tip düşük değerli ifade kategorilerinden biri, üzerinde pek çok tartışmanın yapıldığı müstehcen ifade olup, ahlaki ya da dini sebeplerle yasaklanmaktadır. Örneğin, ABD’de seks resimlerinin toplumun standartlarından ne kadar saptığına veya toplum üyeleri için yüksek derecede incitici olup olmadığına bakılmaktadır. Buna uygun olarak da Amerikan Yüksek Mahkemesi müstehcen yayınların ifade özgürlüğünün korumasından yararlanamayacağını kategorik bir şekilde çözüme bağlamıştır. 28 Müstehcen yayınları üretmek ve dağıtmak yasadışı sayılmaktadır. Aynı şekilde, açık seks resimlerinin küçüklere dağıtımı ve çocukların cinsel açıklık içeren filmlerde ve fotoğraflarda model olarak kullanılması yani çocuk pornografisi yasa dışı sayılmaktadır. Amerikan Yüksek Mahkemesi, 1997 yılında verdiği Reno v. ACLU davasında, küçükleri müstehcen e-maillerden korumaya yönelik bir federal yasanın anayasallığını inceledi. Bu yasa 18 yaşından küçüklere “müstehcen ve ahlak dışı” mesajlarla çağdaş toplum standartlarına göre rahatsız edici tarzda mesajların gönderilmesini cezai yaptırıma bağlamaktaydı. İlgili yasa Başkan Clinton tarafından onaylandıktan hemen sonra, Amerikan Sivil Özgürlükler Derneği (American Civil Liberties Union) yasanın bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle dava açtı. Amerika Yüksek Mahkemesi dava konusu maddelerin Anayasanın ifade özgürlüğünü düzenleyen Birinci Değişikliği ihlal ettiğine karar verdi. Mahkeme, küçükleri korumak amacıyla konan yasakların çok geniş ve muğlâk olduğunu, bu düzenlemenin yetişkinlerin de Birinci Değişiklik tarafından korunan ifade özgürlüğünü ihlal edebileceğini vurgulamıştır. 29

    3. iv. b. Tehditkâr İfade

    Amerikan Yüksek Mahkemesinin Chaplinsky/New Hampshire kararında belirttiği gibi bazı ifadelerin korunmaya değmeyeceği çünkü bu ifadelerin medeni bir toplum için gereksiz işlevsiz olduğu söyleniyor. İşte medeni toplumlarda gereksiz oldukları için korunmaya değmez bulunan ifadelerden biri de başkasına zarar verme olasılığı içeren tehditkâr ifadeler. Bu ifadeler herhangi bir kişiye karşı olabileceği gibi belli bir topluma ya da devlete karşı da olabilmektedir. Ayrıca ulusal düzenlemelerin yanında, temel uluslararası insan hakları belgeleri de, tehditkâr ifadelerin sınırlandırılabileceği konusunda taraf devletlere yetki vermekte ve hatta bazen zorlamaktadır. Örneğin BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesinde ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinin ikinci fıkrasında ulusal güvenliği korumak için ifade özgürlüğünün sınırlanabileceği söylenmektedir. Tehditkar ifadeler kapsamına giren bir diğer kavram da ‘kavgacı söz’ (fighting words) olarak adlandırılıyor. Kavgacı söz; ABD Yüksek Mahkemesi’nin kararlarında, ifade edildiğinde muhatabını (makul, ortalama bir kişiyi) kavgaya çatışmaya davet eden sözler olarak tanımlanıyor. Bu sözlerin tipik bir örneği Chaplinsky v. New Hampshire davasında bulunabilir. Yehova Şahidi olan Chaplinsky caddede broşür dağıtırken organize dinleri “sahte” olarak nitelemiş, bunun üzerine etrafında sinirli bir kalabalık toplamış ve şehrin emniyet müdürü olay yerine gelmiş, Chaplinsky müdürün yüzüne şu sözleri söylemiştir: “Sen Allah’ın belası bir gangstersin” ve “Kahrolası bir faşistsin ve Rochester’in bütün hükümeti de faşist ya da faşist ajanıdır.” 30 Saldırgan ve hakaret edici konuşmaktan dolayı mahkûm edilen Chaplinsky’nin cezası Yüksek Mahkeme tarafından onaylanmıştır. Yüksek mahkeme bu karada “Galiz, müstehcen, profan, iftira, hakaret ve kavgacı sözler gibi bazı konuşma kategorilerinin anayasal korumadan yararlanamayacağını belirtmiştir. Yüksek mahkeme ilke olarak ‘kavgacı sözler’ ile ‘ırkçı ifadeler’in Brinci Değişikliğin koruması altında olmadığını belirtmiştir

    3.iv.c. Nefret İfadesi

    Düşük değerli olduğu için istisnai hallerde koruma gören ifade kategorilerinden biri de nefret ifadesidir. Genel olarak nefret ifadesi etnik özelliklere, cinsiyete, dine ya da cinsel tercihe yönelik olarak yapılan saldırgan ve yaralayıcı kelimelere ve sembollere işaret eder. 31 Düşük değerli olarak belirlenen nefret ifadeleri yargılama sırasında diğer ifade kategorinden daha sıkı bir incelemeye tabi tutulmaktadır. Bu ise farklı gerekçelere dayandırılmaktadır; İlk olarak, nefret ifadesinin, aynen pornografide olduğu gibi, kişilere ve topluma zarar vereceği savunulmaktadır. Buna göre de bir toplumda nefret ifadesinden kaynaklanan belli başlı üç tür zarar meydana gelebileceği ileri sürülmektedir: 32

    -Nefret ifadesinin mağdurlarının ifadenin sahibine şiddetli tepkisi ile zarar oluşabilir,

    -Nefret ifadesini kullananlar tarafından mağdurlara saldırmaya tahrik edilen üçüncü kişilerce meydana getirilen şiddetten zarar doğabilir,

    -Başka bir şiddet oluşturmaksızın, sadece nefret ifadelerinin kullanılmasından zarar meydana gelebilir.

    Buna uygun olarak da nefret ifadesinin özellikle kırıcı olduğu ve fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve medeni toplumlarda korunmaması gerektiği savunulmaktadır. İkinci olarak, bu ifadeye maruz kalan ise söyleyenin eşit olmadığı ve bir tarafın savunulması gerektiği söylenmektedir. Buna göre, bir gruba ifade özgürlüğü hakkı verilirken, diğerleri susturulmakta, belki de mağdurlar hakaret içerikli söylemlerle öylesine incinmektedirler ki, etkili bir tepki gösterememekte ya da hakaret öylesine kanıksanmakta ki toplum azınlıkları dinlememektedirler. ‘ifadenin boğması’ adı verilen bu duruma özellikle toplumdaki dezavantajlı gruplar (kadınlar, eşcinseller, etnik-dinsel azınlıklar vs…) maruz kalmaktadır.

    Bu açıklamaların yanında nefret ifadesinin yasaklanmamasını savunun görüşler de bulunmaktadır. Örneğin Eric Barendt “Irkçılar eğer görüşlerini aktaramazlarsa, kendilerine olan saygıları zarar göreceğinden yenilgi hayatlarının bir parçası haline gelebilir. Ayrıca hükümetlerin nefret ifadelerini yasaklaması taraflılıktır. Popüler olmayan ifadeleri yasaklamak anlamına gelir. Pornografi ve nefret ifadesi kesinlikle yasaklanmamalı. Nefret yasaları korunmaya çalışıldığı iddia edilen azınlık grubunun saygınlığını arttırmayacak ve ona diğerleriyle eşit olma imkânı sağlamayacaktır” diyor. 33 Ya da H.L. Gates ifade yok edildiği zaman nefretin de ortadan kalkacağı yönündeki varsayımın hem fazla basit hem de gerçekçi olmadığını ileri sürmektedir. Gates bu konuda daha da ileri gidip, eşitlik, adalet ve insan haysiyeti gibi değerlerin, şayet ırkçılar ve her türlü fanatik tarafından meydan okunmaz ve testten geçmez ise, gelişmeyeceğini iddia ediyor. Gates’in ve Barendt’in vurguladığı gibi ırkçı söylemler eğer ortaya çıkacak bir alan bulamazlarsa daha tehlikeli hale gelecektir. Barendt bunu savunurken devletin, kendi deyimiyle hükümetin tarafsızlığını yitirmesinin de olası olduğunu bunu yapmanın güçlü olanı savunmak anlamına geldiğini belirtiyor. 6 nisan 1999’da yaptığı konuşmasında eski ABD Başkanı Bill Clinton şöyle diyordu: “21. yüzyıla girerken kendimize ve dünyaya doğruyu vaaz etmeye ve uygulamaya kararlı olduğumuz gerçeğini iletmkete nefret yasaları önemli bir sembol” elbette burada değinilen ‘doğru’ Filistinli bir direnişçini doğruları değil. Batı tarzı hayatın dünyaya ilan ettiği doğrular. Bu nedenle göründüğü kadar naif bir anlam taşımıyor diyebiliriz. Yani denen o ki bir Musevi’ye Musevi olduğu için yönelen suç bu saikle yapılmayan bir suçtan daha fazla cezaya çarptırılacak ve böylece Musevi kişi korunmuş olacak.

    İkinci Dünya savaşı sonrasında Avrupa ülkelerinin hukuk sistemlerine yerleşen antisemitizmle mücadeleyi amaçlayan yasalar, ırk ayrımcılığına karşı özel bir koruma sağlamakta olup ifade özgürlüğü ırkçı söylemler karşısında mutlak olarak sınırlandırılmaktadır. Irk gruplarına düşmanlık fikirlerinin yayılması pek çok ülke tarafından yasaklanmış durumda. Örneğin, İngiltere’de 1965 tarihli Irk İlişkiler Yasası ile ‘ırkçı nefrete tahrik’ suç haline getirmiştir. Hollanda’da, ‘bir şahıs grubunu, ırkları, din veya kanaatleri ya da cinsel tercihleri nedeni ile hakaret eden görüşleri kamusal olarak ifade etmek’ suçtur. İsveç’te, Basın Özgürlüğü Yasası, ‘bir toplum grubunu, ırkları, derilerinin rengi, ulusal veya etnik kökenleri ya da dini inançlarını ima ederek’ hor gören ifadeler yasaklanmaktadır. Yine, 1995 tarihli Belçika Ceza Kanunun 444. maddesinde öngörülen şekilde, İkinci Dünya Savaşı sırasında Alman nasyonal-sosyalist rejimi tarafından gerçekleştirilen soykırımı inkâr eden, basitleştiren, haklı göstermeye çalışan ya da onaylayan kişilerin sekiz günden bir yıla kadar hapis ve 26 Belçika Frankından 5.000 Belçika Frankına kadar para cezasına çarptırılacağını öngörmüştür. 34 Bu ulusal düzenlemelerin yanında, temel uluslararası insan hakları belgeleri de, ulusal, ırksal veya dini nedenlerle nefret taraftarlığını cezalandırmaları konusunda taraf devletlere yetki vermekte ve hatta bazen zorlamaktadır. Örneğin, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinde nefret ifadeleri yasaklanmaktadır. Bu konuda belki de en güçlü düzenleme Uluslararası Her Türlü Irk Ayırımcılığının Önlenmesi Sözleşmesi’nin 4. maddesinde yer almaktadır. 35 Sözleşme ırk ayrımcılığının yasaklanması kapsamında ifade özgürlüğüne önemli sınırlamalar getirmektedir. Sözleşmenin 4. maddesine göre, Sözleşmeci Devletler ırk ayrımcılığına yönelik düşüncelerin yayılmasını önlemek amacı ile iç hukuklarında düzenlemeler yapmak ve ırkçı söylemeleri yasaklamak zorundadırlar. AİHS’de ise açıkça nefret ifadesini yasaklayan hükümler bulunmamaktadır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne gelen davaların büyük bir kısmında nefret ifadelerinin yasaklanması konusunda taraf devletlere izin vermektedir.

    4 ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında Nefret ifadesi

    ABD Yüksek Mahkemesi ilke olarak “ırkçı ifadeler” ve “kavgacı  sözler”i Birinci Değişikliğin koruması altında görmemiştir.36 “Kavgacı sözler” örneğini ilk defa Chaplinsky v. New Hampshire davasında görüyoruz. Mahkeme burada verdiği kararda daha önce üzerinde durduğumuz gibi37 bu ifadelerin toplum için değersiz olduğunu ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceğini bu nedenle de Birinci Değişikliğin korumasına alınamayacağına hükmetmiştir.  Fakat bu ‘değersiz’ ifadelerin bir grubu aşağılayarak ortaya çıkması ile ilgili bir düzenlemeye gidilmemişti. Yani R.A.V. v. St. Paul davası ile karşımıza çıkan Mahkemenin bu değersiz ifadelere konu-eksenli bir anlam yüklemesi bu ifadeler içinde düşmanlık sezmesi durumunda bunlara ayrı bir yaptırım uygulaması görece yeni bir durumdur. R.A.V. v. St. Paul davası aşağıda inceleneceği gibi ‘nefret ifadesi’nin ‘nefret suçu’na yol açması olasılığını göz ederek karar verme eğilimindedir.

    4.i. Chaplinsky v. New Hampshire

     

    Chaplinsk New Hampshire’a karşı davası daha sonra görülecek olan pek çok davaya örnek teşkil etmesi bakımından ABD hukukunda önemli bir davadır. Bu davada karşımıza nefret ifadesinden önce ‘kavga sözleri’ çıkmaktadır. Fakat nefret ifadesi kararlarına öncüllük etmesi bakımından bu dava incelenmeli. 5 Şubat 1942’de görüşülen davanın kararı 9 Mart 1942’de verilmiştir.

    Bu davada olaylar şöyle sıralanmaktadır:

    Yehova Şahidi olan Chaplinsky kalabalık bir cumartesi günü öğleden sonra Rochester caddelerinde tarikatının yayınlarını dağıtıyor ve bir yandan da yüksek sesle diğer dinler hakkındaki fikirlerini söylüyordu. Yerel vatandaşlık derneği üyeleri şehir emniyet müdürü Bowering’e, Chaplinsky’nin bütün dinleri “dalavere” olarak suçladığı yönünde şikâyette bulunmuşlar. Bowering onlara, Chaplinsky’nin yasal bir iş yaptığını söylemiş ve daha sonra ise Chaplinsky’yi kalabalığın huzursuz olduğu yolunda uyarmış. Bir süre sonra bir karışıklık meydana gelmiş ve yoğun bir kavşakta görevi başında olan trafik polisi Chaplinsky’yi yanına alarak polis karakolunun yolunu tutmuş fakat tutuklu olduğunu ya da tutuklanacağını ona bildirmemiş. Yolda, bir karmaşanın çıkmakta olduğundan haberdar edilmiş ve bu sebeple hızla olay yerine gitmekte olan emniyet müdürü Bowering ile karşılaşmışlar Bowering, Chaplinsky’ye önceki uyarılarını tekrarlamış ve o zaman Chaplinsky Bowering’e “Sen, Allahın belası bir gangstersin “ ve “Kahrolası bir faşistsin ve Rochester’in bütün hükümeti de faşist ya da faşist ajanıdır” demiş ve aynı şekilde saldırgan alaycı ve sinirlendirici sözler söylemiştir.

    Konunun Chaplinsky tarafından anlatılan şekli biraz daha farklıdır. O Bowering’le karşılaştığında ona, karmaşadan sorumlu kişileri yakalayıp yakalamadığını sormuş. Bowering cevaben ona küfretmiş  ve kendisiyle beraber gelmesini söylemiş. Davacı şikâyet dilekçesinde suçlandığı sözleri -tanrının adı haricinde- itiraf etmiştir.

    Davacının itirazından dolayı davanın görüldüğü mahkeme onun kalabalığın alkışları arasında derdest edilmesini ve polisin görevini ihmal ettiği iddiasını, kendisinin İncil’in içyüzünü ortaya çıkarmak şeklindeki misyonuyla ilgili önemsiz ifade olarak reddetmiştir. Bu durum ne tahrikin ne de ifadenin gerçekliğinin suçlamaya savunma oluşturmayacağını savunan alt mahkeme tarafından da uygun bulunmuştur. İtiraz üzerine İstinaf Mahkemesi’nde jüri önünde davacı yeniden yargılanmıştır. Suçlu bulunmuş ve mahkûmiyet kararı Eyalet Yüksek Mahkemesi tarafından da onanmıştır.

     

    Yargıç Murphy’nin açıkladığı ABD Yüksek Mahkemesinin kararı ise şu şekildedir:

    “Yehova Şahitleri olarak bilinen tarikatın üyesi olan davacı, New Hampshire kamu yasasının 378. maddesi 2. fıkrasını ihlal ettiği gerekçesiyle, New Hampshire, Rochester şehir mahkemesinde mahkûm edilmiştir: “hiç kimse yasaya uygun olarak bir caddede veya başka bir kamusal alanda bulunan başka bir kimseye herhangi bir saldırgan alaylı veya sinirlendirici söz yöneltemez veya ona saldırgan ya da sinirlendirici bir adla seslenemek veya onunla alay etmek onu incitmek ya da kızdırmak kastıyla onun önünde ve işiteceği veya yasal iş ya da meşguliyetini sürdürmekten alıkoyacak şekilde bir gürültü yapamaz veya haykıramaz. Şikâyetin konusu davacıyı, “Rochester adındaki şehrin kamusal bir yerinde yani şehir binasının girişine yakın bir yerde, Wakefield caddesinin doğu tarafındaki yaya kaldırımında, baskı ve şiddetle yasaya aykırı olarak şikâyetçiye yönelik şu sözleri tekraren söylemekle suçlamaktı: “Sen, Allahın belası bir gangstersin “ ve “Kahrolası bir faşistsin ve Rochester’in bütün hükümeti de faşist ya da faşist ajanıdır” . Önerge ve itirazlarla davacı yasanın anayasanın birinci değişikliği gereğince geçersiz olduğu çünkü ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü ve ibadet özgürlüğüne kabul edilemez sınırlamalar getirdiği ayrıca müphem ve muğlâk olduğu konularını gündeme getirmiştir bu iddialar reddedilmiş ve dava başvuru üzerine mahkememize gelmiştir. Olaylar konusunda önemli bir ihtilaf bulunmamaktadır.

    Birinci değişiklikle, kongrenin ihlalinden himaye edilen ifade ve basın özgürlüklerinin devletin müdahalesinden korunan temel kişi hakları arasında bulunduğu” açıktır38. Aynı şekilde ibadet özgürlüğü de korunmuştur. 39

    Davacı  yasayı her üç özgürlüğün yani ifade basın ve ibadet özgürlüğünün ihlali olarak eleştirmektedir, fakat yalnızca özgür ifadeye saldırı haklı sebeptir. Yazılan değil konuşulan kelimeler söz konusudur. Ve bir kamu görevlisine küfretmeyi terimin hiçbir anlamında dinden yararlanma olarak tasavvur edemeyiz. Fakat davacının olaydan önceki faaliyetleri, nitelik açısından dini olarak görülüp ondördüncü değişikliğin himayesine hak kazansa bile geçerli bir ceza yasasının ihlali olarak arada yapılan eylemlerin yasal sonuçlarından onu muaf kılmayacaktır.  Öyleyse bizzat yasanın incelenmesine geçebiliriz.

    Dilin en geniş  imkânları ve ondördüncü değişikliğin amacı göz  önüne alındığında özgür ifade hakkının her zaman ve her koşulda mutlak olmadığı daha iyi anlaşılır. İyi tanımlanmış ve sınırları dar ifadenin bir takım türleri vardır ki, bunların önlenmesi ve cezalandırılmasının herhangi bir anayasal soruna sebep olacağı asla düşünülemez. Bunlar açık saçık ve müstehcen, kutsal şeylere saygısızlık, iftira, tahkir edici veya kavgacı kelimelerden –ki bunlar sırf söylenmeleriyle bile incinmeye veya derhal huzurun bozulmasına sebep olan sözlerdir – ibarettir. Bu tür ifadelerin düşüncenin açıklanmasının zaruri unsuru olmadığına ve gerçekliğe götüren bir adım olarak bunlardan hâsıl olabilecek bir faydanın asayiş ve ahlaktaki toplumsal çıkardan açıkça daha ağır gelmediğine ve çok küçük bir toplumsal değere sahip olduğuna çok kez tanık olunmuştur.   “Lakaplara veya kişisel küfre başvurmak  anayasa tarafından korunan fikirlerin iletilmesi veya bilgilendirmenin hiçbir anlamına uygun değildir ve bunun bir suç eylemi olarak cezalandırılması o anayasa gereğince herhangi bir sorun teşkil etmez.” 40

    “Saldırgan” kelimesi, sözün yöneltildiği kişinin düşündüğü belli bir şeye göre tanımlanan bir şey değildir. Ölçü insanların ortak zekasının ortalama bir muhatabın kavga etmesine sebep olması muhtemel sözler olarak anlamsıdır. İngilizce dili, genel kabul gören ve yumuşatıcı bir gülümseme olmadan söylendiğinde “kavgacı kelimeler” olan bir takım söz ve ifadelere sahiptir. Sıradan insanların bile bildiği bu tür sözler muhtemelen kavgaya sebep olur. Böyle sözler tehdit edici kutsal tanımayan veya müstehcen hakaretlerdir. Alayı ve kızdırıcı sözler de, şimdiye kadar yalnızca muhatabı huzuru bozacak şekilde açıkça tahrike eğilimli olduklarında bu özelliğe sahip olarak yorumlananlar kadar yasanın alanı içinde kalıyor olarak kabul edilebilir. Yorumlandığı şekilde yasa, muhatabın huzuru bozmasına sebep olması açıkça muhtemel; -“klasik kavgacı kelimeler” dâhil- söylenmeleri, konuşmacının huzuru bozmasını teşkil eden genel kullanımda daha az “klasik” ama aynı ölçüde şiddete sebep olması muhtemel ve kutsallara saygısızlık müstehcenlik ve tehdit dâhil rahatsızlık uyandıran diğer yüz yüze sözleri yasaklamaktan başka bir şey yapmamaktadır.

    Ayrıca yasanın kayıtlarda açıklanan olaylara uygulanışının büyük ve makul ölçülerde özgür ifade hakkına tecavüz ettiğini de söyleyemeyiz. “kahrolası gangster” ve “kahrolası faşist” adlandırmalarının ortalama bir kişiyi misillemeye tahrik etmesi ve bu suretle huzurun bozulmasına sebep olması muhtemel ifadeler olduğunun kanıtlanması gerekmemektedir.

    Bizim görevimiz itiraz edilen yasanın biçim ve uygulaması bakımından ondördüncü değişikliği ihlal etmediğini belirtmekle yerine getirilmiştir.

    Karar onandı.”

    4.ii. R.A.V. v. St. Paul

    R.A.V. v St. Paul davasında “nefret” sözlerini yasaklayan yasal düzenlemeleri konu bakımından ayrımcılığı üzerinde durulmuştur. Robert A. Viktora adlı beyaz genç, St. Paul (Minesota) şehrinde siyahî bir ailenin bahçesinde ırkçılığın işaretlerinden biri olan haç yakmış, bunun üzerine haç yakma ya da nazi kaması gibi “kişilerde ırk renk din ve cinsiyet ayrımına dayalı kızgınlık öfke veya nefret uyandıran” sembollerin sergilenmesini yasaklayan eyalet yasası gereği yargılama başlatılmıştır. Yasanın anayasaya aykırılığı iddiası son aşamada yüksek mahkeme tarafından belirlenmiştir. Yüksek mahkeme yasanın anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Bu davada temel tartışma konusu, nefret suçunu düzenleyen kanunların anayasallığı sorunudur. Yüksek mahkeme daha önceki kararlarında “kavgacı sözler” “müstehcen ifadeler” ve karalama kategorilerinin anayasal korumaya sahip olmadığını belirtmişti. Mahkeme burada içtihat değişikliğine gitmiş değildir. Ancak St Paul yasal hükmünün söz konusu kategoriler içine giren ayrımcılık temlerini keyfi olarak belirlediğini ve bir kısmını dışarıda bıraktığını vurgulamıştır. Sözgelimi yasa “kavgacı sözler”in yasada belirtilmeyen “siyasal görüş” veya “homoseksüellik” gibi gerekçelerle düşmanca kullanılmasını yasaklamamaktadır. Bu konu-eksenli ayrımcılık hükümetin hoşlarına gitmeyen konularda görüş belirten kişilere keyfi yasaklar getirmesine izin verebileceğinden dava konusu yasal düzenleme birinci değişiklik hükümlerine aykırı bulunmuştur. 41

    Zenci bir ailenin bahçesinde haç yakılması ile ilgili olan bu dava 4 Aralık 1992’De görüşülmeye başlanmış ve 22 Haziran 1992’de karara bağlanmıştır. Davalı R.AV. insanlar arasında ırk, renk, soy, din veya cinsiyete dayalı öfke, tedirginlik veya pişmanlık duygusu uyandırdığı bilinen bir sembolün teşhirini yasaklayan St. Paul Minnesota Eyaleti Önyargılı Tahrik Suçuna İlişkin Kanun’a göre yargılandı. Duruşmayı yürüten mahkeme bu ithamı bu suçları düzenleyen yargı kapsamını çok geniş ve son derece konu bağımlı bulması gerekçesiyle reddetti. Fakat eyalet yüksek mahkemesi bu kararı iade etti. Mahkeme haddini aşan bu iddiayı daha önce bu mahkemenin verdiği karlarda açıkça ifadesini bulunan “kişilerde öfke, tedirginlik veya pişmanlık uyandıran” davranışlar kapsamında değerlendirerek reddetti. Mahkeme kararını birinci değişikliği “sözlü saldırı” ile sınırlayan New Hampshire Eyaleti’nin taraf olduğu Chaplinsky davasına dayandırdı. Yüksek Mahkeme toplumu, kamu güvenliği ve düzenine ön yargı sonucu yapılan saldırılara karşı koruma gayesiyle, hükümetin zorlayıcı tedbirler getirmesi amacına yönelik düzenlediği gerekçesiyle bu düzenlemenin konu bağımlı olmadığı sonucuna vardı. Dava konusu kanun Anayasa’nın Birinci Değişikliğine aykırı ve geçersiz bulundu. Karar bozuldu.

    Yine haç  yakmayla ilgili 7 Nisan 2003 tarihli Virginia v. Black davasında Yüksek Mahkeme 1992 yılında R.AV. v. St. Paul davasında verdiği kararı geliştirerek eyaletlerin tek başına haç yakmayı yasaklayan bir yasa yapmalarının anayasaya aykırı olmadığını belirtmiştir. Ancak Ku Klux Klan mensubu bazı kişilerin cezalandırıldığı bu davada dava konusu yasanın bir başka açıdan Birinci Değişikliği ihlal ettiğine karar verilmiştir. Burada yasa haç yakmayı tek başına başkalarını korkutma ve sindirme amacının aksi ispat oluncaya kadar geçerli kanıtı olarak kabul etmekteydi. Oysa mahkemeye göre haç yakma sadece bu amaca yönelik değildir. Korkutma ya da sindirme amacıyla değil, ideolojik dayanışmanın göstergesi olarak da haç yakılabilmektedir. Hatta mahkemenin ifadesiyle haç yakma “Mississipi Burning” gibi filmlerde de söz konusudur. Dolayısıyla mahkeme haç yakma amaçları arasında ayrım yapmayan birinci değişiklik tarafından korunana bazı haç yakma olaylarını da (filmde olduğu gibi) cezalandırabilme potansiyeline sahip bu yasayı anayasaya aykırı bulmuştur.42

    5. AİHM Kararlarında Nefret Söylemi

    5.i. Jersild / Danimarka

    Mahkemenin bu konu ile ilgili olarak incelediği ilk dava Jersild/Danimarka kararıdır43 AİHM’in ilk defa geniş bir kişiler grubunun “insan olmama” ile hakarete uğradığı ırkçı beyanların radyon kanlıyla yayımına ilişkin olarak ele aldığı bir dava. Davalılar beyanlarda bulunan Yeşil ceketliler isimli ırkçı bir örgüt ve bu örgütten iki kişi ile yapılan röportajı radyoda yayımlayan gazeteci ve bahsi geçen yayımın programcısı Jens Olaj Jersild. Olaylar şöyle gelişmiştir:

    Information gazetesi Kopenhag’da bulunan kendilerini yeşil ceketliler olarak adlandıran bir gençlik grubu üyelerinin ırkçı tutumunu anlatan bir makale yayınlar. Bu makale üzerine Jersild bu gençlerden üçünü bir radyo röportajına katılmak üzere davet eder. Röportaj sırasında üç yeşil ceketli, Danimarka’daki göçmenler ve etnik gruplara yönelik aşağılayıcı ifadeler kullanır. Alıntıladığım şu dialoglar bu ifadeler hakkında yeterince fikir verecektir:

    ‘…zenciler için, bunlar insan değil, bunlar hayvan, evet, onların vücut yapılarından da bunu görebilirsin, büyük yassı burunlar, kepçe kulaklar vs. Yayvan kafalar ve çok geniş vücutlar, kıllı bir gorile bakar gibisindir, bir maymunla karşılaştır, aynı olduğunu görürsün, aynı tür

    hareketler, uzun kollar, uzun parmaklar vs… Bir zenci insan değildir, bir hayvandır, bu diğer tüm yabancı işçileri, Türkleri, Yugoslavları ve her nasıl adlandırılıyorsa diğerlerini de içerir…”

    “-Irkçı mısınız?

    Evet, kendimi böyle görüyorum, ırkçı olmak iyidir. Bz Danimarkalıların Danimarkalılar’a ait olduğuna inanıyoruz.” 44

    Bunun üzerine başvuran hakkında Danimarka Ceza Kanunu’nun 266. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle ceza davası açılır. 45 Yargılama sonunda başvuran, program kontrolörü sıfatıyla üç yeşil ceketliye yardım ve suça teşvik ettiği gerekçesiyle 2000 Danimarka Kronu ödemeye ya da beş gün hapis yatmaya mahkûm edilir. Başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle Komisyon’a başvurması üzerine yediye karşı oniki oyla Mahkeme 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme bu kararını verirken, özellikle, başvuranın itiraz konusu açıklamaları bizzat kendisinin yapmamış olması fakat Danimarka radyosunun bir haber programından sorumlu televizyon gazetecisi sıfatıyla bunların yayımında yardımcı olması üzerinde durmuştur. Mahkeme bu nedenle kararını verirken basının önemi üzerinde durmuştur. Mahkeme, basının kendisi için öngörülen sınırlamaları, bu konu ile ilgili olarak, “başkalarının itibarının ve haklarının korunması”na ilişkin hükmü çiğnememesi gerekmekle birlikte, basın kamuyu ilgilendiren bilgi ve fikirleri yaymakla yükümlü olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre basın yalnızca bu bilgi ve fikirleri söylemekle görevli değil; halkın da bunları almak hakkı vardır. Mahkeme ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki kararını verirken bu ifadelerin bu röportaj sırasında ifade edilmesi üzerinde de durmuştur. Röportaj objektif olarak, ırkçı düşünce ve fikirleri yayma amacı gütmüyordu. Mahkemeye göre; bir gazeteciyi, bir sohbette, başkasının söylediği sözlerin yayınına yardım etmekten cezalandırmak, basının kamu yararı olan konulardaki tartışmalara katkısını ağır bir şekilde engelleyecektir. Irkçılıkla mücadeleyle ilgili olarak diğer sözleşmeleri de göz önünde bulunduran Mahkeme, başvurucunun amacının bu röportaj aracılığıyla kamuoyunu zaten yakından ilgilendiren ırkçılık konusuyla ilgili olarak ırkçı bir grubun davranışlarını göz önüne sermek olduğunu belirterek Jersild’in ırkçı bir amacının olmadığına karar vermiştir. Ancak Mahkemenin bu kararı bütün üyeler tarafından benimsenmemiştir. Özellikle, Hakimler Gölcüklü, Russo ve Valticos Mahkemenin bu kararına karşı çıkıp bu davada söz konu edilebilecek iki ilkenin bulunduğu üzerinde durmuşlardır. Biri 10. maddenin birinci fıkrasındaki ifade özgürlüğü, diğeri ise 10. maddenin ikinci fıkrasında açıkça öngörülen kısıtlamalardan biri olan ve dahası BM Genel Kurulunun benimsediği temel insan hakları dokümanlarından, özelliklede 1965 Irk Ayrımcılığının Tüm Biçimlerinin Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’de benimsenen ırk düşmanlığının yasak olmasıdır. 46

    6 Türkiye Hukuk sisteminde Nefret İfadesi’ni engellemeye yönelik yasalar

    Türkiye’de nefret ifadesi sıkça karşımıza çıkıyor. Örnekler saymakla tüketilecek türden değil. Nefret ifadesinin oluşmasını engellemek için halihazırda bazı yasal düzenlemeler mevcut fakat bunlar ne ABD Yüksek Mahkemesinin kararlarında görüldüğü gibi konuyu yasal zeminde açık ve net bir şekilde yasaklıyor ne de AİHM kararlarında görüldüğü gibi ince eleyip sık dokuyarak her olay için durum değerlendirmesi yapıyor. Genellikle nefret ifadeleri karşısında yasal bir müeyyide uygulanmıyor. Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesi “halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek…”diyerek açıkça ‘nefret ifadesi’ni tanımlıyor ve bunu bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile hükme bağlıyor. Fakat bu maddenin uygulanması genellikle sonu AİHM’e varan bir davalar zincirine neden oluyor. Bu davaların çoğunluğunun konusunu “Kürt meselesi” oluşturuyor. Yani batı hukukunda azınlıkların negatif durumlarını azaltmak için uygulanan yasalar bizde aksine “devleti” korumak için kullanılıyor. Kanun maddesi ve gerekçesi şu şekilde:

    TCK Madde 216. – (1) halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.


    (2) halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.


    (3) halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.



    Gerekçe:


    TCK Madde 216.– birinci fıkrada tanımlanan “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçu, hukuk devleti olma standardı yüksek olan birçok ülkenin ceza kanunlarında yer almaktadır. Hiçbir devlet, vatandaşları arasında, muayyen özelliklere sahip bir kesiminin diğer kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa, öç almayı gerektirecek şiddetli nefrete yönlendirilmesine seyirci kalamaz.
    öte yandan çağdaş dünyada, gelişmenin temel dinamiği olarak düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kabul edilmektedir. bu bağlamda; kişilerin düşündüklerini hür bir ortamda söyleyebilmeleri, demokratik toplumun var¬lığı için zaruri sayılan unsurlardandır. Söz konusu suç tanımı, bu düşünceler dikkate alınarak yapılmıştır. Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kap¬samda salt yüz çevirme, soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır. pekişmesine etkide bulunmalıdır. Kin, “öç almayı gerektirecek şiddetli düşmanlık hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hâl”; düşmanlık ise, “husumet beslenen konuya karşı düşünerek, tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu” olarak da tanımlanabilir. şu hâlde kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hâl” olarak açıklanabilir. Fıkra metninde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu hâline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde “kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir. söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında “açık ve mevcut tehlike” kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez.
    Maddenin ikinci fıkrasında halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesiminin alenen aşağılanması suç sayılmıştır. Suçun oluşması için fıkrada belirtilen özelliklere sahip ve halkın bir kesimini oluşturan gayrimuayyen sayıdaki kişilerin aşağılanması, tahkir edilmesi gerekir. Bu fıkrada, kamu barışını korumak amacıyla halk kesimlerinin alenen aşağılanması, suç olarak tanımlanmıştır.  Maddenin üçüncü fıkrasında bir halk kesiminin benimsediği dinî değerlerin alenen aşağılanması, suç hâline getirilmiştir. Fiilin cezalandırılabilmesi için, “kamu barışını bozmaya elverişli” olması gerekir. 47

    7 Sonuç

    İnsanların kendilerini kimlikleri ile tanımladığı günümüz dünyasında kimliklere yönelik saldırgan ifadelerin yasaklanarak yok edilmeye çalışılması liberal anlamda siyaseten doğrucu bir yaklaşım olarak görülebilir vakıa aşırı liberallerin “nefret yasaları”na karşı takındıkları tavır bunu yanlışlamaktadır. Örneğin ‘nefret ifadesi’ başlığında yer verdiğim Eric Barendt’in konu hakkındaki yorumu nefretin bu yasaklama yöntemiyle yok edilemeyeceğini, bunun yalnızca ırkçıların iyiden iyiye marjinalleşmesine neden olacağına işaret ediyor. Öte yandan şahsi kanaatim, nefret içeren ifadelerin yasaklanmasını iki açıdan zararlı olduğu yönünde: Birincisi, bu yasalar nefret duygusunun tarihsellik ve nedensellik olmadan ele alınmasının imkânsız olduğu gerçeğinin göz ardı edilmesine neden olabilmektedir. Örneğin bir Ermeni ile bir Türk’ün Avrupa’da tesadüfen karşılaştıkları bir barda izledikleri futbol maçı sebebiyle kavgaya tutuşmaları ve birbirlerine Türklük ve Ermenilik üzerinden hakaret etmeleri ardından başlayacak yasal süreç “Türk”ün “Ermeni”ye yüzyıllardır yaptıklarından ayrı değerlendirilmeyecektir. Böylece kişi kendisinden başka her şey olarak algılanacak ve suçun yalnızca suç olmadığı bir ceza yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır. Bu da nihayetinde adaletin terazisini şaşırtacaktır. Kişi bir ulusal kimlikten ibaret sayılacaktır.  Bu sakınca en çok “dünya vatandaşı” olduğunu düşünen kişilere bile etnik, dinsel anlamlar yüklemektedir. İkincisi, bunların sadece kanunun görebildiği kadarını cezalandırması anlamına geleceğinden geri kalan yaşam sahalarında bu yasaklamalardan doğacak bastırılmış nefret daha sert ortaya çıkabilecektir. Böylece kronikleşen ve zaman içinde tarihsel süreçle yok olabilme ihtimali olan nefret daima yaşar kılınacaktır. Elbette bunlar bu yasaların tamamıyla gereksiz/işlevsiz olduğu anlamına gelmiyor. Bu tür düzenlemeler mutlaka gereklidir fakat her olay için ayrı ayrı incelenmek şartıyla.

    Kaynakça

    Ağaoğulları, Mehmet Ali, Eski Yunanda Siyaset Felsefesi, Ankara, Teori Yayınları, 1989

    Alatlı, Alev, Hayır!, İstanbul, Zaman Yay., 2005

    Arslan, Zühtü, ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Ankara, Liberte Yayınları, 2003

    Altıparmak, Kerem, İfade Özgürlüğü, İlkeler ve Türkiye, Kutsal Değerler Üzerine Tezler v. İfade Özgürlüğü: Toplu Bir Cevap, İstanbul, İletişim, 2007

    Barendt, Eric, Freedom of Speech, Oxford Lim, Second Edition, New York, 2005

    Bıçak, Vahit, AİHM Kararlarında İfade Özgürlüğü, Ankara, 2003

    Karagöz, Kasım, İfade özgürlüğü ve İHAM Kararlarında Sınırlandırılması Sorunu, Basılmamış Doktora Tezi, Ankara, 2004

    Kundera, Milan, Immortality, Londra, Faber and Faber Lim., 1991

    Oran, Baskın, Türkiye’de Azınlıklar, İstanbul, İletişim, 2004

    Sadurski, Wojciech, İfade Özgürlüğü ve Sınırları, Ankara, Liberal Düşünce Topluluğu, 2002

    Stuart Mill, Hürriyet Üstüne, çev. Mehmet Osman Dostel, sadeleştiren. Ömer Çaha,, Ankara,

    Liberte Yayınları, 2003,

    Tanör, Bülent, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, İstanbul, Öncü Kitabevi, 1969, s.17.

    Advertisements

    Leave a Reply

    Fill in your details below or click an icon to log in:

    WordPress.com Logo

    You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

    Twitter picture

    You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

    Facebook photo

    You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

    Google+ photo

    You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

    Connecting to %s